Le référencement est une technique de promotion d’un site web qui peut revêtir une très grande importance selon le secteur d’activité de l’entreprise (voir article sur les enjeux du référencement).
Différentes questions juridiques se posent à l’égard du référencement, elles concernent sa légalité, les techniques employées et les relations avec le prestataire.
La légalité du référencement
La question de la légalité du référencement se pose pour les sites appartenant à des secteurs d’activités n’ayant pas le droit de recourir à la publicité.
Cette question suppose que la question même de la légalité de création d’un site web a déjà été résolue positivement.
Dans ce cas, la question posée est en fait de savoir si le référencement peut être considéré comme une nouvelle action publicitaire.
Il semble que de façon générale, cela ne puisse être le cas, le référencement dans un annuaire présente une analogie avec l’inscription classique dans un annuaire téléphonique.
D’autre part, le référencement dans un moteur peut être passif et le résultat non sollicité d’une visite d’un robot de moteur de recherche.
En fait, il semble que pour que ce référencement soit considéré comme acte de publicité, une autre démarche soit réalisée comme une demande de référencement payant par exemple.
Description et publicité mensongère
La description d’un site dans les listes de réponses d’un moteur ou annuaire peut provenir d’une action spécifique du référenceur à travers un formulaire de soumission ou l’utilisation du meta-tag "description".
La tentation peut alors être grande d’embellir l’offre commerciale du site pour inciter l’utilisateur de l’annuaire ou moteur à cliquer sur le lien proposé.
La question posée est de savoir si une description trompeuse ou mensongère peut tomber sous le régime de la publicité mensongère.
Dans ce cadre il faut alors distinguer le B to B du commerce grand public car les règles de vente aux consommateurs sont plus strictes.
Utilisation illicite d’une marque dans un meta-tag
Les jurisprudences américaines et françaises sont déjà relativement claires sur certaines pratiques de référencement qui consistent à utiliser le nom ou les marques d’un concurrent dans un metatag destiné au référencement. Le but est d’apparaître en bonne position sur les listes de sites proposés par le moteur lorsque une requête est faite sur le nom ou la marque concurrente.
Cette pratique peut être assimilée selon les cas à une utilisation illicite (contrefaçon) d’une marque ou à de la concurrence déloyale (agissements parasitaire) lorsque le but est d’utiliser la notoriété de la marque concurrente sur les moteurs.
Reprise des meta-tags d’un concurrent
La tentation peut être grande de réaliser un copier-coller (hors noms de marques) des meta-tags utilisés avec succès par un concurrent.
Le choix des mots-clés pourrait être éventuellement protégé par le droit d’auteur et le régime juridique spécifique des bases de données qui sont définies comme un " un recueil d’œuvres, de données ou d’autres éléments indépendants, disposés de manière systématique ou méthodique et individuellement accessibles par des moyens électroniques ou d’une autre manière ".
Une telle base de données est protégée contre toute extraction substantielle c’est à dire tout transfert de la totalité ou d’une partie substantielle de son contenu, temporaire ou permanent.
Au delà de ces droits privatifs, il semble que l’action en concurrence déloyale serait un moyen efficace pour l’entreprise visée par de telles pratiques. La faute consisterait ici dans la reprise intégrale des termes utilisés pour le référencement, démontrant une volonté de tirer profit de l’investissement d’autrui...
Pour mener une action de ce type, il faut prouver la faute (l’imitation de la publicité), l’existence du préjudice (par les outils de statistique) et le lien de causalité ( la preuve qu’il existe un lien de causalité entre le préjudice subi et la faute commise, par exemple la baisse de CA, d’audience...)
Même si les pratiques existent, il semble que ce soit la difficulté pratique de mise en œuvre d’un recours et un certain "laissez faire" qui expliquent l’absence actuelle de jurisprudence dans le domaine.
Le contrat de référencement
Le contrat de référencement passé avec un prestataire spécialiste du domaine peut poser des questions juridiques relatives aux résultats obtenus.
Dans le cadre général, le référenceur est soumis à une obligation de moyens et non de résultats.
En cas de recours du client, qui à la charge de la preuve ?
Si il s’agit d’une obligation de moyens, le client doit apporter la preuve que le prestataire n’a pas mis les moyens suffisants à la réalisation de la mission.
Si les parties ont souscrit une obligation de résultat, la simple preuve de l’inexécution suffit.
Néanmoins, plus le client précisera ses attentes en terme de référencement (critères qualitatifs), plus le prestataire aura a sa charge une obligation importante, qui devient alors "une obligation de moyen renforcée..."
Dans certains cas, le référenceur s’engage précisément dans le cadre du contrat sur la nature des résultats de son action en prévoyant par exemple que le site référencé figurera dans les 10 premières places de 3 moteurs de recherche.
Dans ce cas, l’obligation devient donc une obligation contractuelle.
Réalisé en collaboration avec Blandine Poidevin de Jurisexpert.
"ces articles n’engagent que les auteurs et ne sauraient se substituer à une
consultation juridique"
