Au milieu de l’immensité de données qui sont véhiculées sur internet, il apparait nécessaire, particulièrement pour les entreprises ayant une activité commerciale, d’améliorer la visibilité du site internet en faisant appel à des professionnels du référencement. Le référencement sur internet est en effet le mode de diffusion le plus fréquent de données, de produits et de services. Il permet l’indexation du contenu d’un site sur les bases de données des outils de recherche tels que les moteurs de recherche ou les annuaires, et faire ainsi apparaitre le site dans les pages de résultat.
Les relations que vont ainsi tisser les exploitants des outils de recherche et les exploitants du site internet seront régies par un contrat de référencement. Ce contrat est un contrat de mandat régit par l’article 1984 du Code Civil (http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000006445236&cidTexte=LEGITEXT000006070721&dateTexte=20111215&oldAction=rechCodeArticle) qui contient les clauses habituelles que l’on trouve dans les contrats de ce type, mais également des clauses spécifiques à l’activité de référencement.
Il s’agit donc de voir dans un premier temps quelle est la substance du contrat de référencement et les obligations spécifiques des parties au contrat de référencement puis nous verrons dans quelles hypothèses la responsabilité de l’une ou l’autre partie peut être engagée.
I les caractéristiques du contrat de référencement
A. L’objet du contrat et les obligations réciproques du référenceur et du référencé
Au terme du contrat de référencement, l’exploitant du moteur de recherche ou de l’annuaire s’engage à faire apparaitre le site du demandeur dans un délai bref. En contrepartie, celui-ci le rémunère.
A défaut de précision contractuelle, le référenceur est tenu d’une obligation de moyen. En d’autres termes, le référenceur s’oblige à faire tout ce qui est en son pouvoir pour obtenir le référencement en mettant en place une technique de classement des résultats de recherche (Lyon 29 juin 2006).
En revanche, dans l’hypothèse où le référenceur s’engage sur un critère de visibilité, promettant de faire apparaitre le site dans la première page de résultats des recherches effectuées par les internautes, l’obligation de celui-ci constitue une obligation de résultat.
En raison de sa particularité, il est nécessaire que le contrat de référencement certaines garanties que l’on retrouvera dans les clauses.
B. Les clauses du contrat de référencement
Le contrat devra prévoir la nature de la prestation et préciser les outils que le référenceur souhaite utiliser pour mettre en œuvre le référencement.
Par ailleurs, le contrat de référencement peut être complété par un service de veille et de maintenance.
Les parties peuvent, également, se référer à la charte de référencement, afin de compléter le dispositif de leur contrat. Il importe, notamment, de souligner l’obligation mise à la charge du client de ne pas utiliser la technique dite de spamdexing.
Il est important que le contrat contienne une clause qui fixe la durée du contrat de manière précise. En effet, il peut s’agir d’une prestation ponctuelle, ou d’un contrat d’exécution successive.
Les parties devront également se mettre d’accord sur les conditions financières du contrat. Il est possible pour le titulaire d’opter pour un forfait dont le montant doit être précisé dans le contrat ou fixer un montant à payer pour chaque service rendu.
En ce qui concerne la rémunération dans le cadre d’un contrat de positionnement payant, on peut opter soit pour un paiement en fonction du nombre de fois où le lien a été cliqué (Pay-per-Clic), soit en fonction du nombre de fois où la page a été vue CPM (coût par milles pages vues). Dans ce cas précis, il faudra tenir compte des dispositions de la loi Sapin : l’intermédiaire ne pourra percevoir d’autres rémunérations que celles figurant au contrat de mandat, ce qui signifie que le prestataire ne peut être rémunéré que par l’annonceur et non pas par l’outil de recherche.
Par ailleurs, dans le but d’optimiser le référencement, le prestataire peut être dans l’obligation d’apporter des modifications dans la programmation du site internet. Pour être en mesure d’agir ainsi, une clause particulière doit régir les droits de propriété intellectuelle du titulaire du site qui autorise le prestataire à procéder à ces modifications nécessaires. En l’absence d’une telle clause, celles-ci serait de nature à porter atteinte aux droits d’auteur du titulaire du site et constitueraient une contrefaçon (Paris 14 mars 2001).
Enfin il conviendra de définir d’une manière très précise le droit applicable et la juridiction compétente, en cas de litige.
II Les actes susceptibles d’engager la responsabilité des co-contractants
A. Les différentes techniques de référencement abusif
Le référencement abusif appelé également spamdexing sont des techniques mis au point soit par le titulaire du site qui souhaite gagner en visibilité sur internet et ce à tout prix, soit par le référenceur.
Ces techniques sont nombreuses, et il est difficile d’en établir une liste exhaustive.
Parmi ces techniques, l’on trouve notamment le spamdexing sur le contenu de la page, il s’agit d’employer des mots-clés non pertinent que l’on peut éventuellement cacher en les rendant invisible sur la page ou dans le titre. En usant de cette technique à outrance, cela permet à un site d’être référencé le plus souvent possible alors même que la requête réalisée par l’internaute ne correspond pas à l’activité dudit site.
Il peut également s’agir de détourner les pages web de sites concurrents (le pagejacking) pour renvoyer vers son propre site.
Ou encore, certaines société n’hésite pas à réserver un certains nombres de noms de domaines qui renvoie tous au même site.
Ce fut le cas dans une affaire récente. En effet, la cour d’appel de Douai dans un arrêt du 5 octobre 2011 (http://www.legalis.net/spip.php?page=jurisprudence-decision&id_article=3256 ), a condamné ce genre de technique de référencement abusif sur le fondement de la concurrence déloyale. En l’espèce, la société saveur bière avait crée plusieurs sites satellites dont les noms de domaine étaient constitués du terme « bière ». Ces sites redirigeaient les internautes vers le site principal de la société. Par cette technique, la société s’assurait un bon référencement sur les moteurs de recherche lorsque la requête contenant le mot « bière » était choisie par un internaute. La cour d’appel a en effet estimé « qu’en multipliant la réservation de noms de domaine comportant à de nombreuses reprises le terme bière favorisant la création de liens orientant vers leur nom de domaine, le plaçant de ce fait en tête des moteurs de recherche, Julien L. et la sarl Saveur Biere ont commis des actes de concurrence déloyale en privant le site appartenant à Céline S., qui exerce dans le même secteur d’activité, d’être normalement visité ».
Ainsi que nous l’avons vu, le référencement abusif est susceptible d’engager la responsabilité à la fois du référenceur et du référencé. Voyons à présent comment s’articulent leurs responsabilités respectives.
B. Les fondements de la responsabilité des parties
Comme nous l’avons vu, la responsabilité du titulaire du site peut être engagée sur le fondement de la concurrence déloyale. Elle peut également l’être sur celui de la contrefaçon dans l’hypothèse où le titulaire du site fait l’usage d’un signe correspondant à la marque d’un tiers. Les sanctions peuvent être sévères, le référencé risque en effet outre le versement de dommages et intérêts à la partie lésée, le déférencement de son site. Cette dernière sanction est sévère et peut constituer un dommage non négligeable pour le titulaire du site qui se voit privé de la possibilité de promouvoir son activité sur internet.
La responsabilité du référenceur est quant à elle quelque peu complexe. La question qui s’est posée en premier lieu était de savoir si l’exploitant pouvait bénéficier de la protection accordée à l’hébergeur d’un site internet par l’article 6 du la loi sur la confiance dans l’économie numérique du 21 juin 2004 (http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000801164&fastPos=1&fastReqId=113370139&categorieLien=cid&oldAction=rechTexte ). Il a été décidé que le référenceur ne pouvait être assimilé à un hébergeur dans la mesure où contrairement à celui-ci, le référenceur détient un certain contrôle sur le contenu qu’il héberge.
Pour autant, les conditions dans lesquelles sa responsabilité peut être recherchée fait débat, et une réponse claire n’arrive pas à émerger pour le moment.
Il apparait qu’une éventuelle responsabilité peut être recherchée à la fois sur le terrain de la contrefaçon et subsidiairement sur celui de la concurrence déloyale.
La question de la responsabilité pour contrefaçon du moteur de recherche peut se poser lorsqu’un lien commercial utilise un mot-clé correspondant à un signe protégé, de sorte que son utilisation serait une atteinte au droit de propriété intellectuelle d’un tiers.
La situation la plus courante est l’usage d’un mot-clé correspondant à la marque d’un tiers. La question est donc de savoir si le référenceur doit en supporter la responsabilité. Une jurisprudence abondante a dans un premier temps tranché en faveur de la marque et a condamné les moteurs de recherche pour contrefaçon de marque (TGI de Nanterre 13 octobre 2003, sté Vialticum et sté Luteciel c/ sté google (http://www.juriscom.net/jpt/visu.php?ID=367 ) ; TGI Nanterre, 16 septembre 2004, Hôtel Méridien c/ Google France (http://www.juriscom.net/jpt/visu.php?ID=622 )).
Cependant, un revirement jurisprudentiel est intervenu récemment. En effet, la CJUE a considéré que la contrefaçon était constituée que dans la mesure où l’usage du signe s’effectue dans la vie des affaires. Cependant, alors même que le référencement s’opère dans la vie des affaire lorsqu’il permet au titulaire d’un site de choisir à titre de mots-clés des signes identiques à des marques, et qu’il affiche les sites de ses clients dans la liste de résultats, la CJUE considère que cela n’engendre pas l’usage du signe par l’exploitant de l’outil de recherche dans la vie des affaires. Dans un arrêt du 2 février 2011, la cour d’appel de Paris (http://www.juriscom.net/jpt/visu.php?ID=1293 ) a repris le raisonnement de la CJUE en considérant que le grief de contrefaçon ne pouvait être retenu à l’encontre du référenceur.
Par ailleurs, la responsabilité du référenceur pourra être recherchée à titre subsidiaire sur le terrain de la concurrence déloyale en cas de faute de Droit commun. Dans un premier temps, la cour d’appel de Versailles dans un arrêt du 10 mars 2005 (http://www.juriscom.net/jpt/visu.php?ID=670 ) a estimé qu’était constitutif d’une faute, le fait pour l’exploitant d’un moteur de recherche de ne pas vérifier la licéité d’un mot-clé choisi par le titulaire du site.
Cependant, la cour d’appel de Paris a estimé dans un arrêt du 2 février 2011 cité plus haut que la réservation d’un nom commercial ou d’une dénomination sociale à titre de mots clés dans le système de référencement Adwords® ne constitue pas un acte de concurrence déloyale et/ou de parasitisme économique ; si cet usage n’engendre pas un risque de confusion dans l’esprit des internautes sur l’origine des produits ou services et sur l’identité du site Web pour lequel l’annonce est générée. Il est donc probable que dans les mois qui viennent les tribunaux viennent préciser dans quelle mesure le référenceur est susceptible de voir sa responsabilité engagée sur le fondement de la concurrence déloyale.
Pour aller plus loin
http://www.murielle-cahen.com/publications/concurrence-deloyale.asp
http://www.murielle-cahen.com/publications/p-informatique-liberte.asp
CABINET D’AVOCATS Murielle-Isabelle CAHEN
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